Por Fabio Tarud Jaar
*El columnista Fabio Tarud Jaar estará este lunes a partir de las 6 de la tarde en Edgar Salas y La Entrevista para hablar de empresa, política y la realidad del Caribe y Colombia
A raíz de la pandemia mundial que afectó a las empresas, que conllevó a que muchas hayan presentado procesos de reorganización y otras hayan tenido mora con sus acreedores, es importante traer a colación el artículo 64 del Código Civil Colombiano, que trata la fuerza mayor o caso fortuito, cuyo hecho hoy permite que empresas deudoras, en especial las del sector turismo, esgriman esta figura, no para dejar de pagar, sino para lograr acuerdos comerciales con base en los actuales flujos de caja que generan las empresas, después del coletazo o impacto del Covid-19 sobre sus negocios.
Para nadie es un secreto que hoteles, empresas de aviación, agencias de viajes y restaurantes todavía están siendo afectados en sus ventas por cuenta de esta pandemia, que todos los días se generan nuevas cepas, que ralentizan las ventas a este sector de la economía.
Tal como lo analiza el abogado Willington Morales, socio de Morales Arias & Abogados Asociados MA&AA, quien anota: Cuando se presentan circunstancias extraordinarias imprevistas, que provoque que la intención que tuvieron las partes resulta onerosas, imposibles de cumplir con el pago, se puede acudir a los postulados de la FUERZA MAYOR, que lo define como una situación imprevisible, ocasionada por una fuerza superior que es irresistible, que no es imputable al deudor y que hace imposible el cumplimiento de las obligaciones a su cargo, donde es enfático en afirmar que la fuerza mayor se puede aplicar, si se dan cinco condiciones.
El primero, que se trate de un SITUACIÓN IMPREVISIBLE. El hecho, la pandemia, no era razonablemente posible de anticipar por parte del deudor afectado. El segundo punto, es que el HECHO SEA IRRESISTIBLE, es decir, que no está en manos del deudor evitar que ocurra la pandemia y menos el aislamiento social obligatorio. El tercer elemento, es que sea una SITUACIÓN SOBREVINIENTE, es decir, que la pandemia haya ocurrido con posterioridad al hecho que surgió la obligación. El cuarto requisito, es que el hecho debe ser EXTERNO, es decir, que la ocurrencia no es imputable o generada por el deudor, la declaratoria de emergencia y aislamiento social es un acto de autoridad del Gobierno Colombiano. El quinto aspecto, que, aunque la imposibilidad de cumplimiento es relativa o temporal, se SUSPENDE EL CUMPLIMIENTO, pero más adelante hay que proceder con la cancelación, además cuando es relativa o temporalno genera mora en su cumplimiento. Un factor determinante para que el deudor pueda aplicar la PANDEMIA como fuerza mayor, es que cuando ocurrió la misma, el deudor tenía que encontrarse al día con su acreedor.
Por lo anterior, si la PANDEMIA cumple con estos postulados, y esta afectó los ingresos y rentabilidad de la empresa, el deudor puede utilizar este concepto como herramienta para hacer entender al acreedor que la mejor salida para las partes es llegar a un amistoso acuerdo de pago, ya que tal como lo expresa el abogado Diego Márquez Arango, asociado de Hierro Abogados, donde anota: “Llegar a la declaratoria de la fuerza mayor o caso fortuito tiene sus complejidades judiciales. Siempre será mejor y para todas las partes llegar a acuerdos”.
Sobre el tema de aplicación de la fuerza mayor ya existe jurisprudencia, tal como se puede apreciar en la sentencia 520 del 2003 de la Corte Suprema de Justicia, en donde un empresario ganadero que fue secuestrado por la FARC adujo este hecho, el secuestro, como una fuerza mayor, la Corte falló a favor del deudor y en contra de sus acreedores.
Llegó la hora de que la Banca Colombiana entienda de una vez por todas que no puede seguir ejerciendo esa posición dominante y feudal sobre sus clientes, sobre todo en este momento que el país se está alienando hacia la búsqueda de un Gobierno más social y de apoyo a las personas que generan empleo, que son los verdaderos pilares de una Nación.
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